Le divorce
Il existe quatre procédures de divorce :
- le divorce par consentement mutuel, soumis à une procédure propre,
- le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage,
- le divorce pour altération définitive du lien conjugal,
- le divorce pour faute.
À ces procédures, s’ajoute le divorce par consentement mutuel déjudiciarisé, qui ne nécessite pas l’intervention d’un juge.
Les différentes procédures de divorce
En fonction des points d’accord des époux sur le principe et les conséquences du divorce, ceux-ci vont s’orienter vers une procédure de divorce consensuelle ou contentieuse.
Ce choix n’est cependant pas irrévocable, les parties pouvant abandonner la procédure contentieuse pour adopter une procédure consensuelle et inversement, avec cependant certaines limites.
Consentement mutuel conventionnel
Le divorce par consentement mutuel conventionnel (divorce sans juge)
Appelé plus couramment « divorce sans juge » ou « divorce par consentement mutuel conventionnel », la procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire a pour particularité de ne pas faire intervenir le juge.
La convention de divorce, rédigée par les avocats et signée par les époux, n’est pas homologuée judiciairement mais enregistrée par un notaire.
Comme dans un divorce par consentement mutuel judiciaire, cette procédure suppose que les époux s’entendent sur le principe du divorce et qu’ils trouvent un accord sur l’ensemble des conséquences de leur séparation.
Les époux doivent être représentés chacun par leur propre avocat. Il n’est donc pas possible de divorcer avec un avocat commun aux deux époux dans le cadre de cette procédure.
Le divorce par consentement mutuel conventionnel est exclu dans deux cas :
- Cette procédure ne peut pas être utilisée si le ou les enfants mineurs du couple, capables de discernement, demandent à être entendus par le juge dans le cadre du divorce de leurs parents.
Les enfants doivent être informés de leur droit à être entendu et, dans le cas où ils le souhaiteraient, les époux devront opter pour la procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire.
- Cette procédure n’est pas non plus envisageable si l’un ou l’autre des époux se trouve placé sous un régime de protection, comme une tutelle ou une curatelle.
Une fois que le contenu de la convention de divorce a été déterminé suivant l’accord des époux, chaque avocat doit adresser à son client, par lettre recommandée avec avis de réception, le projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de 15 jours à compter de la réception.
À l’issue de ce délai de réflexion, les époux signent la convention, en présence de leurs avocats. Cette signature peut être électronique.
La convention signée doit ensuite être transmise dans un délai de 7 jours au notaire, qui dispose d’un délai de 15 jours pour enregistrer l’acte au rang de ses minutes.
Le divorce par consentement mutuel conventionnel a la même force qu’un divorce par consentement mutuel judiciaire, la convention de divorce bénéficiant de la force exécutoire dès lors qu’elle est déposée au rang des minutes du notaire.
Consentement mutuel judiciaire
Le divorce par consentement mutuel judiciaire
Le divorce par consentement mutuel est ouvert aux époux qui sont d’accord tant sur le principe de la rupture du mariage que sur ses conséquences.
Les époux saisissent ensemble le juge aux affaires familiales par une requête en divorce par consentement mutuel établie au nom des deux époux.
La requête en divorce doit être accompagnée :
- D’une convention réglant les conséquences du divorce et plus précisément :
Concernant les époux
- la conservation ou non par l’épouse de l’usage de son nom marital,
- la résidence de chacun des époux après le divorce et l’attribution éventuelle du logement familial,
- le sort des donations et des avantages matrimoniaux,
- la liquidation du régime matrimonial et les conditions du partage,
- les modalités de versement de la prestation compensatoire éventuellement due,
- la répartition entre les conjoints du coût de la procédure.
Concernant les enfants
- les conditions d’exercice de l’autorité parentale sur les enfants mineurs et notamment leur résidence,
- la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.
- D’un état liquidatif ou d’une déclaration selon laquelle il n’y a pas lieu à liquidation.
L’état liquidatif sera obligatoirement notarié si les époux possèdent des biens immobiliers communs ou indivis.
La valeur des biens doit être précisée car elle servira de base au calcul du droit de partage de 1,1%.
La liquidation n’emporte cependant pas nécessairement le partage des biens, les époux pouvant rester en indivision. Dans cette hypothèse, il conviendra de joindre une convention d’indivision.
Acceptation du principe de la rupture du mariage
Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage
Le divorce dit « accepté » peut être demandé par les époux lorsqu’ils s’accordent sur le principe de la rupture du mariage.
Accepter le principe de la rupture signifie que les époux acceptent de divorcer, sans discuter des faits à l’origine de cette rupture.
Cette acceptation peut intervenir à tout moment de la procédure.
- Avant l’introduction de la procédure judiciaire, les époux peuvent donner leur accord dans un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats, au plus tôt six mois avant la requête conjointe en divorce.
- Une fois la procédure contentieuse engagée, l’accord peut prendre plusieurs formes :
- un procès-verbal dressé par le juge lorsque les parties se présenteront devant lui et signé par les époux et leurs avocats,
- une déclaration écrite d’acceptation signée par chacun des époux et annexée aux conclusions transmises au juge,
- un acte signé par les époux et contresigné par leurs avocats, transmis au juge.
L’accord donné sur le principe du divorce est définitif, les époux ne pouvant se rétracter, même par la voie de l’appel.
Le principe du divorce étant acquis, le débat porte uniquement sur les conséquences de la séparation.
Faute
Le divorce pour faute
Une faute est une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage imputable à un conjoint et qui rend intolérable le maintien de la vie commune.
Les faits reprochés pour demander un divorce pour faute peuvent être anciens mais ils doivent être postérieurs au mariage tels que :
- des coups et blessures volontaires,
- des propos insultants, grossiers ou blessants, tenus dans l’intimité ou en public,
- l’absence de participation financière aux charges du ménage,
- la défaillance à l’égard des enfants…
Certains faits postérieurs à l’assignation en divorce ou à l’ordonnance de mesures provisoires peuvent être invoqués : l’organisation par l’un des époux de son insolvabilité, l’infidélité d’un des conjoints, le refus d’un époux de respecter le droit de visite et d’hébergement de l’autre fixé dans l’ordonnance de mesures provisoires…
Les fautes peuvent être prouvées par tous moyens : témoignages (sauf ceux des descendants des époux), mains courantes ou plaintes appuyées par d’autres éléments objectifs concordants, lettres, mails, messages, photographies, rapports d’enquête de détective privé, constats d’adultère …
En fonction des demandes des époux et des fautes établies, le juge prononce le divorce aux torts exclusifs d’un conjoint ou à leurs torts partagés.
L ’époux fautif peut, en cas de manquements graves, être :
- condamné à verser des dommages et intérêts,
- se voir privé, dans de rares cas, de la prestation compensatoire à laquelle il pouvait prétendre.
Altération définitive du lien conjugal
Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
Le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être demandé lorsque les époux sont séparés depuis un an.
- Si le délai d’un an est écoulé au jour de la demande en divorce, l’époux qui introduit la demande peut l’indiquer dans son assignation et la procédure poursuivra son cours.
- Si le délai d’un an n’est pas écoulé au jour de la demande en divorce, le divorce ne sera pas prononcé avant l’expiration de ce délai.
En pratique, cette procédure permet à un époux de divorcer lorsque son conjoint s’y refuse et que les griefs à son encontre ne sont pas suffisants pour obtenir un divorce pour faute.
La séparation des époux doit être matérielle, c’est-à-dire que les époux ne doivent plus vivre ensemble.
La preuve de la réalité de la séparation et de sa durée peut être apportée par tous moyens : quittances de loyers, témoignages, actes de procédure d’une précédente procédure de divorce pour faute qui n’a pas abouti, preuve du concubinage d’un des conjoints…
En cas de demandes concurrentes
Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle un époux demande le divorce pour altération définitive du lien conjugal tandis que l’autre demande le divorce pour faute.
Le juge examinera en premier lieu la demande en divorce pour faute. S’il rejette cette demande, le divorce pourra être prononcé pour altération définitive du lien conjugal même si le délai de 1 an n’est pas écoulé.
Les passerelles entre les différents types de divorce
Les époux peuvent à tout moment de la procédure :
- divorcer par consentement mutuel,
- transformer en divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage une procédure de divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal.
Le déroulement des procédures de divorce judiciaires
Les procédures de divorce relèvent de la compétence du juge aux affaires familiales qui siège au tribunal judiciaire.
Le juge aux affaires familiales territorialement compétent est celui :
- du lieu de la résidence de la famille si les époux vivent encore ensemble,
- ou du lieu de la résidence des enfants mineurs si les époux sont séparés,
- ou encore du lieu où réside celui qui n’a pas pris l’initiative de la procédure dans les autres cas.
Dans un divorce par consentement mutuel, les époux peuvent choisir de saisir le juge aux affaires familiales du domicile de l’un ou de l’autre d’entre eux.
Le divorce par consentement mutuel résulte d’une procédure spécifique alors que les trois autres procédures de divorce suivent des règles communes.
La procédure spécifique du divorce par consentement mutuel judiciaire
Après avoir enregistré la demande de divorce, le juge aux affaires familiales convoque les conjoints à une audience.
Leur présence à cette audience est obligatoire, les époux ne pouvant s’y faire représenter par leur(s) avocat(s).
Le juge reçoit seul chacun des époux puis ensemble avec leur(s) avocat(s). Il s’assure de leur volonté de divorcer et que leur consentement est libre et éclairé. Il vérifie que les dispositions de la convention réglant les conséquences de leur divorce respectent les intérêts de chacun d’entre eux ainsi que l’intérêt des enfants. Dans cette hypothèse, il rend un jugement par lequel il homologue la convention et prononce le divorce.
Le jugement n’est pas susceptible d’appel mais peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation dans les quinze jours de son prononcé.
Les règles communes aux autres procédures de divorce
01
Une demande en divorce
Le divorce contentieux est introduit par une demande en divorce qui peut prendre deux formes :
- une assignation, par laquelle un époux introduit la procédure,
- une requête conjointe, par laquelle les deux époux introduisent la procédure.
Dans les deux cas, les époux doivent être représentés par un avocat.
L’assignation ou la requête conjointe contient :
- Les demandes relatives aux mesures provisoires, c’est-à-dire les mesures relatives aux époux et aux enfants qui organisent la séparation pendant la procédure de divorce :
- l’attribution de la jouissance du domicile familial à l’un des époux,
- la fixation d’une pension alimentaire au titre du devoir de secours au profit de l’un des époux,
- l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis,
- la répartition provisoire des dettes entre les époux,
- la désignation d’un notaire pour élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial,
- la désignation d’un notaire ou de tout autre professionnel qualifié pour dresser un inventaire estimatif et faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux,
- la fixation d’une provision pour frais d’instance,
- la fixation d’une provision à valoir sur les droits d’un époux dans la liquidation du régime matrimonial,
- les modalités d’exercice de l’autorité parentale, la fixation de la résidence habituelle des enfants et le droit de visite et d’hébergement,
- la fixation de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.
- Les demandes relatives au divorce au fond, c’est-à-dire les mesures définitives qui s’appliqueront une fois le divorce prononcé.
L’assignation peut également mentionner le fondement de la demande en divorce mais uniquement dans deux cas :
- lorsque le motif du divorce est l’acceptation du principe de la rupture du mariage,
- lorsque le motif du divorce est l’altération définitive du lien conjugal et que les époux sont déjà séparés depuis un an.
Le demandeur doit procéder à une signification, c’est-à-dire faire délivrer l’assignation au défendeur par voie de commissaire de justice.
Dans un délai de quinze jours après cette signification, l’époux qui n’a pas introduit l’instance doit « constituer avocat », c’est-à-dire choisir un avocat qui le représentera dans la procédure.
02
La saisine du juge
La saisine du juge se fait par la remise de l’acte introductif d’instance, c’est-à-dire de l’assignation ou de la requête conjointe.
En cas d’urgence
L’époux demandeur peut saisir le juge par requête afin de demander la fixation d’une date d’audience dans un délai bref.
Si le juge fait droit à cette demande, il autorise l’époux demandeur à assigner l’autre à bref délai.
Le défendeur devra constituer avocat au plus tard la veille de cette audience.
03
L'audience d'orientation et sur mesures provisoires (AOMP)
L’audience d’orientation et sur mesures provisoires est celle à l’issue de laquelle le juge oriente la procédure vers une mise en état judiciaire ou conventionnelle, et se prononce sur les mesures provisoires qui organiseront la séparation pendant la procédure de divorce.
L’existence de mesures provisoires
Après l’audience, au cours de laquelle les parties doivent être assistées ou représentées par leur avocat, le juge rend une ordonnance par laquelle il se prononce sur les mesures provisoires et précise la date de leur prise d’effet.
Cette ordonnance est susceptible d’appel dans le délai de quinze jours à compter de sa notification par le greffe du tribunal ou à défaut de sa signification par commissaire de justice.
Par la suite, les mesures provisoires peuvent être modifiées par le juge à la demande d’une partie, à condition d’apporter la preuve d’un élément nouveau.
L’absence de mesures provisoires
Les parties peuvent renoncer à formuler une demande de mesures provisoires.
Elles doivent alors en informer le juge au plus tard le jour de l’audience.
Les parties pourront néanmoins revenir sur leur position et solliciter des mesures provisoires par la suite, même en l’absence d’élément nouveau.
04
La mise en état
À la suite de l’audience d’orientation, s’ouvre une période de « mise en état ». Cette période dure le temps nécessaire aux échanges de conclusions et de pièces entre les parties jusqu’à ce que l’affaire soit en état d’être jugée.
- La mise en état peut être judiciaire, auquel cas elle est guidée par le juge qui fixe des délais aux avocats pour échanger leurs arguments par voie de conclusions et les pièces qu’ils entendent produire. Lorsque l’affaire est en état d’être jugée, le juge prononce la clôture des débats et fixe une audience de plaidoiries.
- La mise en état peut également être conventionnelle. Les époux peuvent conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état à tout moment de la procédure. Dans ce cas, la date de clôture des débats et celle de l’audience de plaidoiries peuvent être fixées à l’avance. Les époux bénéficient d’une autonomie procédurale puisqu’ils sont libres de déterminer les modalités de la mise en état (calendrier, modalités de communication des pièces…) Le juge n’interviendra que lorsque l’affaire sera en état d’être jugée.
En cas d’échec de la mise en état conventionnelle, les parties sont redirigées vers une mise en état judiciaire.
05
L'audience de plaidoiries
Il s’agit de la dernière audience avant le prononcé du divorce, pendant laquelle l’avocat défend les intérêts de l’époux qu’il assiste ou représente.
À l’issue de l’audience, le juge fixe la date à laquelle il rendra le jugement de divorce.
06
Le jugement de divorce
Le juge prononce le divorce et fixe ses conséquences à l’égard des époux ainsi que des enfants.
Le jugement est susceptible d’appel dans le délai d’un mois à compter de sa notification par le greffe du tribunal ou à défaut de sa signification par commissaire de justice.
Lorsque le divorce est devenu définitif, les avocats procèdent aux formalités de transcription du divorce à l’état civil, afin de le rendre opposable aux tiers.
Les conséquences du divorce
Le divorce a pour effet de faire disparaître les droits et obligations nés entre les époux du fait du mariage.
Néanmoins, si le divorce engendre une disparité dans les conditions de vie respectives des époux, celle-ci pourra être compensée par l’allocation d’une prestation compensatoire.
La disparition des droits et obligations du mariage
Le divorce est une cause de dissolution du mariage. Ce faisant :
- Les ex-époux cessent de se devoir fidélité, secours, assistance et communauté de vie.
- L’ex-épouse perd l’usage du nom de son conjoint, sauf accord de ce dernier ou autorisation du juge pour le conserver.
- Le conjoint perd sa qualité d’héritier.
- Le divorce met fin à l’imposition commune et à la solidarité fiscale (sauf pour les périodes antérieures au divorce) au titre de l’impôt sur le revenu.
Le sort des donations et des avantages matrimoniaux
Le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme.
Il emporte, en revanche, révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux et des dispositions à cause de mort, accordés par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l’union, sauf volonté contraire de l’époux qui les a consentis. Cette volonté est exprimée dans la convention matrimoniale ou constatée dans la convention signée par les époux et contresignée par les avocats ou par le juge au moment du prononcé du divorce et rend irrévocables l’avantage ou la disposition maintenus.
Toutefois, si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté.
La liquidation des intérêts patrimoniaux des époux
À défaut d’un règlement conventionnel entre les époux, le juge du divorce a le pouvoir de statuer sur leurs demandes de maintien dans l’indivision, d’attribution préférentielle et d’avance sur part de communauté ou de biens indivis.
Le juge du divorce a également la possibilité de statuer sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux s’il est justifié des désaccords subsistant entre eux.
Il peut, même d’office, statuer sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux.
La prestation compensatoire
La prestation compensatoire a pour objet de compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux.
Dans un divorce par consentement mutuel, les époux s’entendent dans leur convention sur le principe, le montant et les modalités de la prestation compensatoire. Dans les autres divorces, la prestation compensatoire est décidée par le juge.
La prestation compensatoire peut être allouée à celui qui engage la procédure comme à celui qui la subit.
La disparité dans les conditions de vie respectives des époux s’apprécie au moment du divorce, c’est-à-dire à la date à laquelle la décision prononçant le divorce est devenue irrévocable.
Le juge doit se prononcer sur le droit à prestation compensatoire dans le même jugement que celui qui prononce le divorce. Il ne peut pas prononcer le divorce et surseoir à statuer sur l’existence d’une disparité dans les conditions de vie respectives des époux.
Il n’existe pas de barème ou de méthode officielle pour fixer le montant de la prestation compensatoire.
Le juge prend notamment en considération les critères suivants :
- la durée du mariage,
- l’âge et l’état de santé des époux,
- leur qualification et leur situation professionnelles,
- les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne,
- le patrimoine estimé ou prévisible de chacun des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial,
- leurs droits existants et prévisibles, y compris en matière de retraite.
Ces critères ne sont pas limitatifs.
Pour permettre la fixation de la prestation compensatoire, les époux fournissent au juge une déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie.
La prestation compensatoire prend en principe la forme d’un capital dont le paiement peut être échelonné dans la limite de huit années.
Elle peut également, à titre exceptionnel, être ordonnée sous forme de rente viagère lorsque l’âge ou l’état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins.